2. совершаемые участниками закупок;
3. совершаемые представителями органов контроля.
Нарушения, относящиеся к 1-й группе, совершаются преимущественно следующим образом :
● хищение бюджетных средств с использованием поддельных документов (государственного контракта, платежного поручения о перечислении денежных средств о якобы заключенном и исполненном контракте при фактическом его незаключении и неисполении);
● вымогательство или получение взяток при приемке невыполненных работ, неоказанных услуг, непоставленных товаров, либо прием товаров, работ услуг ненадлежащего качества;
● сговор с участниками закупок с целью победы на торгах (создание благоприятных условий для допуска на рынок госзакупок отдельных хозяйствующих субъектов и вытеснения «неугодных» участников путем возведения для них барьеров);
Нарушения 2-ой группы, могут осуществляться несколькими способами:
● хищение бюджетных средств путем обмана и злоупотребления доверием государственных и муниципальных заказчиков;
● сговор с представителями заказчика с целью получения гарантированной победы на торгах и сдачи работ, не удовлетворяющих требованиям контракта;
● использование поддельных документов (например: подложные банковские гарантии) с целью выигрыша на торгах;
● хищение бюджетных средств с использованием фирм однодневок.
Наиболее часто встречающимися способами совершения нарушений относящихся к 3-ей группе являются:
● вымогательство и получение взяток за предоставление преференций при рассмотрении жалоб участников размещения заказов;
● затягивание сроков рассмотрения жалоб;
● неправомерный возврат жалоб;
● неприменение мер по выявленным нарушениям в ходе рассмотрения жалоб с целью присуждения победы на торгах «своим» участникам.
На сегодняшний день отношения в сфере закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о КС). Рынок государственных закупок обладает рядом специфических особенностей. Главная особенность состоит в том, что универсальной формой приобретения товаров (работ, услуг) на данном рынке являются различного рода торги, т.е. все случаи размещения госзаказа осуществляются путем проведения торгов. В роли покупателя на данном рынке выступает государство (в лице государственных и муниципальных органов власти).
В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 94 от 20.02.2006 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» полномочиями по контролю за размещением заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд наделена Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России). Любые торги ФАС России рассматривает как локальный рынок того товара (работ или услуг), который является предметом торгов. Соответственно, обращение товара на таком локальном рынке должно происходить по принципу свободной конкуренции. Конкуренция - основа существования любых торгов.
Серьезную угрозу конкуренции на рынке госзакупок представляет сговор участников закупок между собой, либо с организаторами закупок. Опасность сговора на торгах заключается в его отрицательном влиянии на рыночную ситуацию, а именно:
● подавление внешней конкуренции со стороны фирм, не участвующих в соглашении;
● создание дополнительных барьеров для входа на рынок новых фирм;
● монополизация производства и сбыта товара, снижение его качества и ассортимента;
● получение более высокой, чем средняя, прибыли за счет потребителей.
В соответствии с Федеральным законом от 26.07.06 № 115-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Получается, что соглашение может быть как в устной, так и в письменной форме.
Соглашение необходимо отличать от согласованных действий на рынке. Согласованные действия отличаются от соглашения тем, что они совершаются без предварительного сговора. Согласно позиции ФАС России, сговоры на торгах квалифицируются как соглашения, а не согласованные действия. В связи с тем, что соглашение на торгах, как правило, заключается с целью поддержания цены на торгах (заключения контракта одним из участников заказа по цене максимально приближенной к начальной максимальной цене контракта). Такого результата можно добиться только лишь заранее договорившись о том, кто из участников торгов будет победителем .
На рынке госзаказа можно выделить следующие виды сговора:
- между участниками закупок (картельный сговор);
- между участниками закупок и организаторами закупок (заказчиком, в т.ч. членами комиссии, уполномоченным органом, специализированой организацией).
Рассмотрим каждый из указанных видов сговора более подробно.
Сговор на торгах между участниками закупок (картельный сговор) - это соглашение между конкурентами об условиях участия в торгах. Участники закупок заранее договариваются о том, кто из них будет победителем торгов
В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции картель - ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.
На сайте ФАС России отмечается, что картель - мощный ограничитель рыночной конкуренции хозяйствующих субъектов. Вступив в такие соглашения, независимые компании уподобляются монополистам, отказываясь от индивидуального поведения на рынке и соперничества с конкурентами .
Указанный вид сговора реализуется, как правило, двумя способами:
● путем ограничения участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать свое предложение, чтобы победил определенный участник;
● путем подачи неконкурентного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заранее проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определенный участник.
Цель картельного сговора - деление рынка между конкретными компаниями и тем самым поддерживание цен на высоком уровне.
Взаимная выгода у участников картеля возникает путем предоставления возможности стать победителем на других торгах (ротация конкурсных предложений), деления заказа на субподряды или путем денежных выплат другим участникам (отступные).
Признаки картельного сговора:
1) использование фирм-однодневок для создания видимости конкуренции на торгах, которые прекращают свое существование после достижения цели создания - победы на торгах запланированного участника закупки;
2) подкуп конкурентов с целью их отказа от победы в торгах, т.е. пассивное участие без заявления ценового предложения;
3) неявка всех допущенных к участию в торгах участников закупки, за исключением одного участника, что ведет к заключению государственного контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта в соответствии с Законом о КС;
4) отсутствие подачи ценовых предложений от участников размещения заказа до момента снижения шага торгов до 0,5% и, следовательно, минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта.
Ответственность за картельные соглашения на торгах предусмотрена как Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), так и Уголовным кодексом Российской Федерации (далее - УК РФ).
В соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ за картельное соглашение на торгах предусмотрено наложение «оборотного» штрафа, исчисляемого из начальной (максимальной) цены предмета торгов. Конкретный размер штрафа исчисляется по утвержденной методике ФАС России. Административную ответственность будут нести все участники картельного сговора, а не только победитель торгов. А если будут установлены конкретные должностные лица, заключившие данное соглашение, они дополнительно могут быть подвергнуты дисквалификации на срок до трех лет.
В случае, если в результате картельного сговора на торгах государству, гражданам или организациям причинен ущерб, указанный в статье 178 УК РФ, то за такое нарушение предусмотрена уголовная ответственность. К уголовной ответственности могут быть привлечены только физические лица, а именно руководители или представители хозяйствующих субъектов, которые вступили в картельный сговор.
Однако до сих пор остается неурегулированным вопрос привлечения к административной ответственности иностранных лиц. Решить данную проблему поможет распространение действия статьи 14.32 КоАП РФ на иностранных юридических лиц, в случае, если заключенное между ними соглашение оказало влияние на конкуренцию не на территории России.
Таким образом, картельный сговор на торгах может стать при нанесении крупного и особо крупного ущерба, обозначенного в статье 178 УК РФ, уголовным преступлением. Следовательно, общественная опасность от таких преступлений крайне высока. Ущерб, причиняемый экономике страны, состоит не только в неполучении и неэкономии бюджетных средств, но и в нарушении установленного порядка распределения средств в экономике, что в свою очередь влияет на управляемость экономическими процессами в стране.
Как правило, в роли заказчика, членов комиссии, уполномоченной организации, специализированной организации выступает представитель органов государственной власти или местного самоуправления. В данном случае сговор не будет считаться картельным, так как картель - это сговор хозяйствующих субъектов.
Еще одним сговором та торгах является сговор между их участниками и организатором.
Цель данного вида сговора - победа конкретной компании на торгах.
Такой вид сговора также запрещен антимонопольным законодательством. Статья 16 Закона о защите конкуренции прямо запрещает такие соглашения, при условии, что они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В законе содержится открытый перечень последствий, к которым могут привести указанные действия. Следовательно, для установления соглашения между органами власти и хозяйствующим субъектом достаточно доказать факт самого соглашения и негативное влияние его на конкуренцию. Причем негативные последствия могут не наступить, достаточно доказать, что данное соглашение могло привести к таким последствиям.
Признаки сговора с организаторами закупок:
1) установление в документации о торгах таких требований к участникам закупки, которым заведомо соответствует только определенный поставщик (исполнитель, подрядчик):
● установление требований к участникам закупки (о наличии материальных и финансовых ресурсов, сертификатов соответствия) с нарушением требований Закона о КС;
● установление требований к заявке на участие в торгах с нарушением требований Закона о КС (представление расчета цены контракта);
● установление в документации о торгах таких требований к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственного контракта, которые может выполнить только один поставщик (исполнитель, подрядчик) (например, установление нереального срока исполнения контракта);
● включение в состав одного предмета торгов (лота) разнородных товаров (работ, услуг) с целью ограничения конкуренции;
2) установление субъективного порядка оценки заявок на участие в конкурсе;
3) несоблюдение установленных Законом о КС сроков, предусмотренных к опубликованию на официальном сайте информации о торгах;
4) несоблюдение требования допуска участников закупки на участие в торгах (зафиксированы случаи, когда заказчики, заинтересованные в победе одной организации, дают указание охранным службам не впускать другие организации в здание для участия в торгах);
5) преждевременное вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе;
6) заключение контракта до истечения 10-ти дневного срока со дня опубликования на официальном сайте итогового протокола;
7) проведение процедуры торгов (имитирование торгов) под уже заключенный (исполненный) контракт;
8) заключение контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в случаях, не предусмотренных Законом о КС заказов (например, распространено заключение контрактов с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на основании крайней необходимости, при отсутствии чрезвычайных ситуаций);
9) проведение «домашних торгов», когда собирается несколько компаний муниципалитета или региона, а остальным настоятельно рекомендуют не принимать участия;
10) создание фирм-однодневок для участия в торгах;
11) наличие отношений аффилированности между представителями заказчика и участника закупки.
В случае выявления сговора между участниками закупок и органами власти, их организовавшими или проводившими, ответственность за такой сговор несут как должностные лица органов власти, так и участники закупок.
КоАП РФ в соответствии с частью 3 статьи 14.32 предусматривает за данный вид сговора наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до 3 лет.
Но если не удается установить факт соглашения между указанными лицами, тогда действия, к примеру, организаторов торгов могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам) и повлечь ответственность по статье 14.9 Кодекса об административных правонарушениях.
Уголовная ответственность за данный вид сговора не предусмотрена. Тем не менее, действия должностных лиц органов власти могут быть квалифицированы как превышение должностных полномочий при наступлении ряда последствий. Если в результате сговора имела место «откатная» схема или произошло хищение бюджетных средств, то такое деяние может быть квалифицировано как получения взятки или мошенничество.
Значимым механизмом борьбы со сговорами стало введение процедуры электронных аукционов (установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме). Одним из основных требований к первым частям заявок, подаваемых на участие в электронном аукционе, является их анонимность. Следовательно, потенциальные участники закупки не могут узнать друг друга, а значит, не смогут вступить в сговор.
На сегодняшний день больше половины всех госзаказов размещается путем проведения электронных аукционов (рис. 2) .
Однако можно наблюдать случаи сговора и на электронных аукционах. Распространенной схемой сговора на электронных аукционах является схема с использованием фирм-однодневок, которые резко и сразу снижают цену до такого уровня, на котором добросовестные участники не смогут исполнить контракт и не подают ценовых предложений. Далее после торгов обнаруживаются ошибки в документах фирм-однодневок, и на этом основании заказчик отклоняет заявки этих компаний как несоответствующие требованиям. Контракт подписывается с третьей компанией, которая на последних минутах аукциона заявляет цену незначительно ниже, чем добросовестные участники, отказавшиеся продолжить торги .
Здравствуйте, Антон!
(одинаковые фамилии)
Антон
Наличие одинаковых фамилий у представителя Заказчика и участника может быть банальным совпадением, поэтому тут рано какие-то выводы делать. Если бы у вас было к примеру свидетельство о браке данных лиц или справка из ЗАГСа о заключении брака между ними или например, свидетельства о рождении данных лиц или справка из ЗАГСа о родстве указанных лиц.
Если все-таки данные лица состоят в родстве о чем имеются точные данные, нужно просить ФАС проверить данные сведения и здесь уже будет речь идти о конфликте интересов.
представителю нашей организации в устной форме отказали в присутствии на вскрытии, сославшись на то, что по 223-ФЗ по их Положению о закупках публичное вскрытие заявок не предусмотрено.
Антон
Это действительно так, комиссия рассматривает заявки самостоятельно согласно
раздела 4.5. Рассмотрение и оценка заявок
Можно ссылаться в жалобе на следующую статью.
Согласно ст.3 223-ФЗ 1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами :
1) информационная открытость закупки ;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки .
6. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Любой эксперт соответствие фильма ТЗ подтвердит
Антон
А как так могло получиться, что фильм возник ранее торгов?
1) Как это доказать?
Антон
В принципе у вас не так много оснований для отмены процедуры закупки. Опять же факт родства - всего лишь предположение, пока нет подтверждающих документов, исполнимое ТЗ - тоже не в вашу пользу.
Факт возникновения фильма ранее торгов трудно подтвердить это нужна соответствующая экспертиза полагаю.
Сами вы откуда узнали о наличии фильма ранее торгов?
2) К тексту ТЗ не придраться, оно выполнимо. На какие статьи закона ссылаться в таком случае ссылаться при подаче жалобы?
Антон
Согласно ст.3 223-ФЗ10. Участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;
2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Однако, полагаю, что в вашем случае больше подойдет обжалование по ФЗ о защите конкуренции.
Согласно ст.17 135-ФЗ 1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе
:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников ;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений .
4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа .
5. Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
В данном случае у вас есть шанс обжаловать только по основанию координации действий участника и заказчика. Однако, опять же это доказать можно либо свидетельскими показаниями, либо аудио-, видео- записями. Иных вариантов доказывания, я не вижу.
Я думаю, что шансов обжалования мало, только по основанию родства данных лиц и то основание довольно шаткое.
В жалобе пишите, что просите ФАС признать недействительными и отменить процедуру, а также обязать заказчика провести закупочную процедуру заново.
- On 09.02.2018
- 0 Комментарии
- 223-ФЗ, 44-ФЗ, ЕИС, Закупка лекарств, медоборуд., Закупки у единственного поставщика, Запрос предложений, Нарушения в закупках, НМЦК, ФАС, Электронный аукцион
Нарушения в сфере закупок касаются не только норм законов 44-ФЗ и 223-ФЗ. В процессе проведения процедур по определению поставщика может нарушаться и закон 135-ФЗ «О защите конкуренции». Так бывает, когда участники закупок вступают в сговор . Цель у подобных действий одна - избежать честной борьбы за тендеры. Участником сговора может быть и должностное лицо заказчика, в интересах которого - победа конкретного поставщика.
Какие бывают сговоры
Сговоры можно разделить на две большие группы:
- Сговор между участниками закупки . Его еще называют картельным сговором . Цель - сделать победителем аукциона одного из сговорившихся участников. Как правило, в последующих процедурах победа будет отдана следующему из них и так далее.
- Сговор между поставщиком и заказчиком . Цель - отдать контракт этому поставщику. Представитель заказчика, как правило, преследует при этом собственный интерес.
Почему сговоры вредны
Сговоры, в первую очередь, наносят ущерб заказчикам , а значит - бюджету. Становится невозможно сэкономить на закупках, поскольку в условиях нарушения правил честной конкуренции выбор сильно ограничен. В итоге заказчики вынуждены покупать товары и услуги по ценам, которые удерживают сговорившиеся поставщики.
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :
От сговоров страдают и добросовестные участники закупок , поскольку конкуренты своими действиями выдавливают их из тендерной борьбы (схема «Таран»).
Механизмы реализации сговоров
Картельные сговоры
Сговоры участников между собой могут реализоваться через самые разные схемы, например, «Таран», отказ от торгов, подача неконкурентной заявки и прочие. Кратко расскажем про некоторые механизмы
- «Таран» . Два подставных участника путем демпинга , освобождая место третьему. Впоследствии они с гонки снимаются, и победа достается третьему из сговорившихся лиц.
- Подача неконкурентного предложения . Формально в закупке три участника. Однако на практике реальную заявку подает лишь один из них. При этом он указывает цену чуть ниже НМЦК. Остальные сговорившиеся вовсе не предпринимают никаких действий либо подают заведомо проигрышные заявки по ценам или условиям.
- Использование программ-роботов . В процедурах аукциона используется специальное ПО для автоматического выставления заявок. Роботы настраиваются в зависимости от целей сговорившихся поставщиков. Например, на подачу заявок с определенным шагом цены, на поддержку цены на определенном уровне и т. д.
Применение аукционных роботов последнее время стало весьма популярной практикой. В конце прошлого года ФАС возбудила дело по нарушениям, связанным с использованием аукционных роботов на медицинских торгах. Программы были настроены на поддержание цены контракта на высоком уровне. Общая сумма закупок превысила 145 млн руб.
Чем поможет распознание картельного сговора
Научиться распознавать сговор поставщиков будет полезно любому участнику закупок. Это даст несколько возможностей:
- сэкономить собственное время, не тратя его на нечестные процедуры;
- подать жалобу в ФАС на незаконные действия, нарушающие антимонопольное законодательство, внеся тем самым собственный вклад в обеление сферы закупок;
- использовать это знание в собственных интересах, то есть разобраться в схеме и постараться извлечь из нее выгоду (возможно в схеме «Таран»).
Сговоры заказчиков с поставщиками
Нередко в сговоре задействован представитель заказчика. В таких случаях схемы предполагают стремление к победе поставщика, с которым по тем или иным причинам заказчик хочет заключить контракт. Такие сговоры выявить сложнее, поскольку их признаки не столь явны.
В таких сговорах нарушение кроется в действиях заказчика при составлении закупочной документации. Применяются разнообразные механизмы, некоторые из которых рассмотрим далее.
Скрытие закупки
Закупка прячется от посторонних глаз. Цель - добиться того, чтобы заявку на нее подали как можно меньше участников. Используется некорректное описание объекта закупки, неверный код ОКПД2 и так далее. Параметры поиска сообщаются нужно поставщику.
Ловушки для невнимательных
Составляя документацию, заказчик старается запутать поставщиков. Пишется объемное техническое задание, насыщенное множеством параметров, которые описываются с использованием слов «не меньше», «не больше» и так далее. В расчете на то, что поставщик окажется невнимательным, в какой-то момент заказчик меняет значение этих параметров на противоположные .
Если участник этого не заметил, его заявка будет отклонена из-за несоответствия требованиям.
Нереальные сроки контракта или низкая цена
Заказчик устанавливает в документации требования к выполнению работ по контракту, указывая слишком короткий срок либо заведомо низкую цену. Добросовестные участники проходят мимо - они понимают, что на таких условиях исполнить контракт не получится. Секрет в том, что часть работы уже исполнена тем самым поставщиком, к чьей победе стремится заказчик. Понятно, что его короткие сроки не пугают - он подает заявку и выигрывает контракт.
«Заточка» документации под исполнителя
При составлении документации заказчик подгоняет ее под параметры именно того продукта, который выпускается интересным ему поставщиком. Получается, что аналогичные товары других производителей не удовлетворяют всем условиям закупки . В итоге конкурентов нет. А если кто-то и подал заявку, то она, вероятнее всего, будет отменена из-за несоответствия требованиям.
Излюбленная сфера применения этого приема - медицинские аукционы . Лекарства обладают широким перечнем характеристик, благодаря которым техзадание можно «заточить» под нужного поставщика.
Такой сговор был разоблачен в прошлом году в Хабаровском крае. Его заключили производитель средства для дезинфекции, его дилер и больница. Также виновным был признан краевой Минздрав. Аукционная документация была составлена так, что из нее следовало: исполнить контракт может только единственный поставщик - упомянутый дилер производителя антисептика.
Важно! Чтобы у заказчиков не было соблазна применять подобные механизмы, в ЕИС начато формирование . Он унифицирует наименование и описание объектов закупки. Пока в нем только лекарственные средства, но со временем будут добавлены и другие позиции. Сведения из каталога уже сейчас обязательны для применения заказчиками по 44-ФЗ при составлении закупочной документации.
Как бороться
Сговор заказчика и поставщика - явление, неприятное для конкурентов. Однако побороться за контракт все-таки можно. На помощь придет внимательность и настойчивость. Специалисты рекомендуют придерживаться такого плана:
Закупки в интересующей сфере следует искать по разным ключевым словам и параметрам . Также стоит следить за закупочной деятельностью интересующих заказчиков - просматривать их плановые документы, мониторить текущие и предстоящей процедуры. Такой подход поможет находить скрытые закупки.
При изучении закупочной документации следует проявлять предельную внимательность. В первую очередь, нужно тщательно изучить ТЗ и инструкцию по заполнению заявки . Максимальная бдительность позволит распознать ловушки в описании характеристик объекта закупки.
Если процедура позволяет, при возникновении сложностей нужно подавать заказчику запросы на разъяснение . Ответ должен поступить обязательно, причем по существу.
Если в итоге сделан вывод о том, что положения документации либо действия заказчика нарушают требованиям закона, можно смело жаловаться в ФАС .
В 2011 году электронные торги будут внедрены повсеместно, и, как надеются участники рынка, сговоров будет меньше, а конкуренция станет острее. Но нарушители везде находят лазейки. Так считает начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Кинев.
- Александр Юрьевич, какие сегодня существуют виды картелей?
Картель - это ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами- конкурентами. Или, еще проще - сговор. Расскажу о самых опасных видах картелей.
Ценовой сговор - любые соглашения между конкурентами, когда устанавливается тот или иной уровень цен, тот или иной уровень наценок, скидок, и т.д. Признаки: одинаковая или практически одинаковая цена у конкурентов, либо синхронные изменения цен, либо изменение цен на одинаковую величину.
Еще один вид картелей - раздел клиентов, раздел рынков по территориальному принципу либо по каким-то другим обстоятельствам. Признаки: конкуренты делят клиентов по принципу свой - чужой, то есть работают с одними, не работают с другими, не имея на это каких-либо объективных причин; конкуренты условно делят территорию (например, территорию страны) на несколько частей - один работает в европейской части, другой - за Уралом, третий - на Дальнем Востоке; компания не проявляет интереса к определенным клиентам, территориям, подрядам; компания не увеличивает предложение товаров, несмотря на наличие спроса. Все это может свидетельствовать о том, что существует соглашение о разделе рынка
Третий вид - сговор на торгах. Чаще всего это происходит при проведении торгов по государственному или муниципальному заказу. Конкуренты договариваются об условиях участия в торгах, с тем чтобы максимизировать свою прибыль, устранить конкуренцию.
Та компания, которая в результате сговора получает право выиграть торги, платит денежную компенсацию либо берет конкурентов на субподряд. Когда мы видим, что большинство торгов выигрывает одна и та же компания: имеет место так называемая "карусель", когда ряд компаний выигрывают однотипные торги по очереди; когда в торгах принимает участие минимальное число участников торгов - это значит, торги прошли, скорее всего, нечестно, имел место сговор.
- Но при нынешней ситуации электронных торгов исключается сговор?
Мы очень надеемся, что с 2011 года, когда электронные торги будут внедрены повсеместно, сговоров будет меньше. Пока статистика подтверждает наши предположения. С введением электронных торгов ситуация явно изменилась и конкуренция обострилась. Но нарушители везде находят лазейки. Поэтому сейчас мы пристально следим за теми процессами, которые происходят на электронных площадках, и пытаемся выработать стратегию нашего поведения уже применительно к виртуальному пространству.
- В каких именно отраслях ФАС удалось выявить картельные сговоры?
Если взять статистику по прошлому году, у нас в целом по системе было возбуждено более 400 дел по фактам сговоров и еще более 400 дел по фактам, когда хозяйствующие субъекты сговаривались с органами власти. Рынки самые разные. Начиная от районного, муниципального уровня и заканчивая федеральным уровнем. Самое пристальное внимание мы стараемся уделять социально важным рынкам - продовольственные товары, лекарства, услуги ЖКХ, транспорт.
- Можете привести примеры самых громких картельных сговоров?
Я бы не стал давать каким-то делам ярлык самых громких. Лучше расскажу о тех делах, которые мы называем "классическими". Это дела, где и фабула, и ход расследования, и результат отвечают определенным канонам. На примере таких дел потом учат молодых сотрудников.
Например, дело, которое мы назвали "Спички". Участвовали в сговоре десять компаний, доля которых на рынке производства спичек достигала 95 процентов. На протяжении как минимум девяти лет они ежеквартально собирались. У них был картель и по ценам, и по объемам производства, и по разделу рынка по территориальному принципу. Они подписывали соответствующие протоколы, вводили санкции в отношении тех компаний, которые не выполняют решения совещаний. Мы получили доказательства действий этого картеля в результате совместной работы с правоохранительными органами, возбудили дело. На тот момент, а было это в 2009 году, действовала норма о том, что все участники картели, которые добровольно признают свою вину, могут быть освобождены от ответственности. Под тяжестью доказательств компании, которые в этом участвовали, признались в том, что нарушали антимонопольное законодательство, и написали соответствующие заявления в ФАС. Вина их была установлена, но к ответственности, учитывая добровольное раскаяние, они привлечены не были.
Еще из практики прошлого года. Дело по контрольно-кассовым машинам. Если помните, весной прошлого года на одном из совещаний с представителями малого бизнеса председатель правительства России В.В. Путин выступил с инициативой о том, что необходимо отменить наличие контрольно-кассовых машин у малых предпринимателей, у тех, кто платит налог на вмененный доход. Эта новость очень сильно всполошила рынок производителей контрольно-кассовых машин. Аналитики посчитали, что, если плательщики ЕНВД откажутся от касс, рынок "хлопнется" чуть ли не наполовину. Кто-то даже называл катастрофические цифры - 80 процентов. Понятно, что кто-то должен был из этого рынка выпасть. И вот часть производителей, объединившись в картель, попытались использовать эту ситуацию в своих интересах. Они рассылали соответствующие письма, собрали несколько совещаний, куда приглашали своих контрагентов - центры технического обслуживания, которые продают и обслуживают кассовые аппараты. Убеждали их, что необходимо покупать только продукцию предприятий- участников картеля. В общем, проводили воспитательную работу. Мы доказали, что был сговор. Они признали свою вину.
К сожалению, картели в России бывают не только между предприятиями. Часто участником антиконкурентного сговора или даже его организатором является орган власти. Соглашения между органами власти и предприятиями, которые ограничивают конкуренцию, также запрещены (16-я статья закона о защите конкуренции). Пример такого соглашения - дело между МЧС России и ОАО ЦАСЭО (Центр аварийно-спасательных и экологических операций). Этот хозяйствующий субъект с частной формой собственности каким-то образом оказался очень близок к главному спасательному ведомству. Существует определенная нормативная база, согласно которой все опасные объекты, особенно те, где возможны нефтеразливы, обязаны либо иметь свои аварийно-спасательные формирования, либо заключить договор с профессиональными аварийно-спасательными формированиями. Случилось так, что на федеральном уровне крупным нефтяным компаниям и нефтетрейдерам МЧС очень настойчиво рекомендовало работать именно с ЦАСЭО. Вместе с правоохранительными органами мы начали расследовать это дело. Оказалось, что некоторые должностные лица МЧС имеют прямую выгоду от работы данной компании. В общем, выявили такой взаимный симбиоз между органом власти и частной компанией. И признали их виновными в нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции. Компания ЦАСЭО была оштрафована, должностные лица МЧС также были привлечены к административной ответственности. Плюс правоохранительные органы возбудили уголовное дело по этим фактам за превышение должностных полномочий, злоупотребление служебным положением.
Какие последствия влекут за собой картельные сговоры не только для экономики страны, но и для нас, обычных жителей?
Если взять экономическую теорию, то исходя из основных принципов рыночной экономики все хозяйствующие субъекты должны самостоятельно определять свою ценовую политику, свою стратегию поведения на рынке. Когда конкуренты сговариваются между собой, а часто это тайный сговор, который скрыт от других конкурентов и участников рынка, они уподобляются монополии. А в отношении монополий антимонопольное законодательство определяет специальные режимы. Но тогда, когда образуется картель, то есть тайная монополия, мы эти режимы применять не можем. По сути дела, картель - та же монополия, только созданная из юридически независимых компаний. Существование картелей приводит к искусственному росту цен, к отсутствию новых, более качественных товаров, к меньшему выбору товаров. Такие соглашения ведут к тому, что у предприятий-участников пропадают стимулы для внедрения инноваций, повышения эффективности. Это особенно опасно сегодня, когда руководство страны объявило курс на модернизацию. Кроме того, компании - участники картеля стараются не допустить на рынок новых игроков. То есть повышают барьеры входа на рынок. Рынок стагнирует.
Когда мы рассуждаем о картелях, мне всегда приходит аналогия с, допустим, чемпионатом мира по футболу. Болельщик предполагает, что команды будут играть на победу, будут сражаться. И всегда очень болезненно воспринимается новость о том, что тот или иной матч был договорным. Картели - такой же договорной матч, только в экономике.
- Разделяется ли ответственность за участие в картеле между юридическими и должностными лицами?
Что касается юридических лиц, то они привлекаются к административной ответственности. Юридические лица, признанные виновными в нарушении антимонопольного законодательства, получают так называемый оборотный штраф. Размер этого штрафа рассчитывается в зависимости от выручки компании за предыдущий год и может составлять от 1 до 15 процентов от оборота. Это достаточно крупные суммы. Вы знаете, недавно у нас были дела против нефтяных компаний. Некоторые из них еще не закончены. Там были случаи, когда нефтяные компании получали штраф в миллиард рублей, 3-5 миллиардов рублей и т.д.
В отношении физических лиц. Если мы видим, что ущерб, который они нанесли своими действиями, или доход, который они получили вследствие неправомерных действий, не очень большой, не превышает пределы, которые описаны в Уголовном кодексе, то они привлекаются к административной ответственности - штрафу либо дисквалификации. Окончательное решение принимает суд общей юрисдикции. Если же превышен предел, который прописан в 178-й статье Уголовного кодекса, то есть такими действиями руководители нанесли кому-либо ущерб более миллиона рублей либо извлекли доход более 5 миллионов рублей, то мы направляем подобные материалы в правоохранительные органы, и это уже повод для возбуждения уголовного дела.
Уголовный кодекс предусматривает различные санкции, максимальная - лишение свободы на срок до семи лет.
Каким образом можно избежать или смягчить ответственность за картельный сговор? И каков порядок обращений компаний-нарушителей в ФАС с признанием?
КоАП и УК предусматривают, что компания либо должностное лицо, которое готово сотрудничать с антимонопольными и правоохранительными органами, может быть освобождено от административной или уголовной ответственности. Только за 2009 год более 500 компаний этим правом воспользовались, признались нам в том, что они участвовали в антиконкурентных соглашениях. В августе прошлого года вступила в силу статья 14.32 КоАП в новой редакции. И мы специально ужесточили норму об освобождении от ответственности. Теперь полностью освобождается от ответственности только компания, которая первой обратилась в антимонопольный орган. Если остальные участники картеля раскаялись и готовы сотрудничать с антимонопольным органом, в отношении них санкции могут быть снижены, но полностью от ответственности они уже освобождены не будут.
- А если они все пришли одновременно?
Мы специально прописали в Кодексе об административных правонарушениях, что невозможно подать заявление от имени нескольких лиц. Только от одного. Будем оценивать даже разницу подачи заявления в несколько минут.
- Существует ли срок давности для картельных соглашений?
Да, такой срок давности существует. Он определен в законе о защите конкуренции. Мы не можем начать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если с момента совершения правонарушения прошло более трех лет. То есть к тем событиям, которые имели место, например до 2007 года, мы уже не можем предъявить претензии. Наш срок давности по антимонопольному закону - три года. Плюс в течение года после того, как комиссия по антимонопольному делу установила нарушение антимонопольного законодательства, мы можем вести дело об административном правонарушении и, соответственно, выносить решение о штрафе.
В статье разберем что такое картельный сговор, схемы его реализации, признаки, штрафы для участвующих в нем поставщиков, а также судебную практику.
Что такое картельный сговор
Это договоренность двух и более компаний (устная или письменная), которые ведут деятельность на одном рынке. На это обычно идут, чтобы выбить из борьбы конкурента, установить выгодную для себя максимальную цену, поддерживать цены на продукцию или услугу на определенном уровне, вынудить соперника отказаться от участия, разделить товарный рынок и т.д. Такие сделки ограничивают честную конкуренцию и потому считаются незаконными.
Поставщики, которые должны конкурировать, отказываются от борьбы ради личной выгоды. Это приводит к искусственному росту цен, на рынок не допускают новых игроков, а заказчики лишаются возможности сэкономить.
Что такое картельный сговор при госзакупках
Чаще всего участники сговора действуют по трем схемам. Первая называется «таран». Ее используют на аукционах. Она получила такое название, поскольку добросовестных конкурентов буквально выбивают из борьбы. Чаще всего в сговоре участвуют 2 участника. Один из них максимально снижает цену контракта до экономически невыгодной. Остальные участники не видят смысла продолжать снижать цену. Остается второй участник сговора, который снижает цену совсем немного. Во время рассмотрения вторых частей заявок выясняется, что заявка участника, максимально снизившего цену, не соответствует требованиям заказчика - как правило, по каким-то формальным или нелепым основаниям. В итоге побеждает участник, который практически не снижал цену. Он получает выгодный контракт, а второй участник сговора - денежное вознаграждение.
Вторая схема - соглашение о пассивном участии в торгах (отказ от торгов). Она может использоваться при любой закупочной процедуре. Участник договаривается с конкурентом о том, чтобы тот не подавал заявку на закупку. В обмен ему обещают хорошее вознаграждение или другой бонус. Например, поменяться местами в следующий раз.
По третьей схеме один из участников сговора принимает участие в закупке, но подает неконкурентоспособное предложение, чтобы победил второй, а сам получает за это выгоду.
За откат при закупке посадят на 12 лет и назначат многомиллионные штрафы. Злоупотребление при закупках – преступление не только для должностных лиц заказчика, но и для его представителей. Читайте о статьях УК, которые предусматривают наказания для заказчиков, участников закупок и контрагентов.
Признаки картельного сговора
Главный признак сговора: отсутствие в поведении участников конкуренции. Они действуют по заранее оговоренному плану. Иногда он очевиден, но иногда применяются многоходовые схемы. Чтобы сговор признали незаконным, важно, чтобы одновременно были соблюдены три условия:
- в результате заинтересован каждый участник;
- о действиях заранее известно всем участвующим компаниям;
- компании действуют в связке друг с другом.
Иногда за поведением участников следят не в рамках одной закупки, а длительное время. Если их модель повторяется, это верный признак сговора. Часто на одной закупке нарушители не останавливаются и продолжают незаконное поведение на других торгах. Еще один признак - участники заранее знают следующий шаг друг друга. Также выделяют следующие признаки:
- один из участников снижает цену незначительно, тогда как второй опускает ее до минимума;
- по итогу аукциона цена, предложенная одним из участников, оказывается значительно ниже рыночной (добросовестный поставщик просто не стал бы предлагать такую стоимость);
- участники заявляются на процедуру снижения цены, но не участвуют в ней.
Штрафы за картельный сговор по закупкам
Дела по картельным сговорам рассматривает ФАС. Ведомство получает жалобы от других участников, от заказчиков, а также проводит плановые и внеплановые проверки. Чтобы обвинить участников закупки в сговоре и незаконном соглашении, необходимы доказательства. К прямым относятся письменные договоренности, переписка по почте, протоколы совещаний и т.д. Косвенные доказательства - это все, что подтверждает наличие соглашения. Обычно это расчеты между участниками сговора, использование одного и того же IP-адреса, сертификаты ЭЦП, оформленные на одно лицо и т.д. Но ФАС нужно не только найти подтверждения сговора, а еще и доказать, что у участников была единая корыстная цель и они придерживались какой- то модели.
Санкции за картельный сговор содержатся в ст. 14.32 КоАП РФ. Причем наказание предусмотрено не только для участников закупки, но и для заказчиков, ведь они иногда тоже идут на незаконные соглашения с поставщиками. Заказчику грозит штраф до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до трех лет (наказывают контрактного управляющего). Компаниям грозит штраф от 1/10 до ½ начальной стоимости товара, но не менее 100 тыс. руб.
Если ущерб от действий участников сговора превысил 10 млн руб., наказание будет уголовным. По ст. 178 УК РФ виновнику грозит:
- штраф до 500 тыс. руб.;
- принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до 1 года;
- лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.
Судебная практика по 44-ФЗ
Существует масса признаков, по которым можно определить наличие сговора между участниками. Иногда они даже не пытаются скрыть свои незаконные действия, как в следующем примере из практики.
Бюджетное учреждение «Смена» проводило электронный аукцион на оказание клининговых услуг. В торгах принимали участие 4 компании: ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера», ООО «Атлас». Особенно активно действовали две из них - ООО «ТехноСтрой» и ООО «ВФМ ГРУПП». Они подавали предложения о цене контракта, в результате чего начальная цена была снижена на 30,81 %. На последних секундах подключилось ООО «Атмосфера», которое сделало заведомо выигрышное итоговое предложение.
Вторые части заявок ООО «ТехноСтрой» и ООО «ВФМ ГРУПП» отклонили. Победителем аукциона было признано ООО «Атмосфера». При этом нарушения, допущенные ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» были однотипными.
Когда впоследствии ФАС разбирала эту закупку, то выявила следующий план действий компаний:
- стать участниками аукциона;
- добиться участия в самой процедуре снижения цены;
- добиться отклонения вторых частей заявок;
- протолкнуть в победители ООО «Атмосфера».
Как выяснило УФАС, ООО «ТехноСтрой» и ООО «ВФМ ГРУПП» подали заявки с одного IP-адреса. Для подачи ценовых предложений ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» использовали другой адрес, но у всех трех он снова совпадал. Ведомство усмотрело в этом синхронность действий - признак устного сговора. Поведение ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» признали направленным на исключение иных участников аукциона для предоставления преимуществ ООО «Атмосфера».
Кроме того, и ООО «ВФМ ГРУПП», и ООО «Атмосфера» зарегистрированы по одному адресу, разные только номера офисов. Эти компании даже указали единый телефонный номер, а их электронный адрес точь-в-точь совпадает с содержащимся в реквизитах ООО «ТехноСтрой». ООО «ВФМ ГРУПП» поспешило оправдаться, заявив, что просто использует точку доступа Wi-Fi, которая принадлежит ООО «Атмосфера».
Но ФАС такие доводы не убедили. Она обратила внимание на то, что IP-адрес совпадал также у ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «ТехноСтрой». Что касается одинаковых адресов электронной почты и контактного номера телефона, то это недоразумение якобы произошло вследствие несогласованного использования ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «Атмосфера» услуг одного лица. Нужно ли говорить, что ФАС это также не убедило.
Комиссия ФАС установила, что две из трех компаний в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену лота на существенную величину, а третья на последних секундах аукциона предлагала цену ниже, чем у добросовестного участника, и становилась победителем. Решением Комиссии Краснодарского УФАС России установлено заключение запрещенного соглашения между участниками.